三、商务合同成立的时间和地点

　　对于合同而言，承诺一经生效合同即宣告成立，因而电子商务合同成立的时间和地点问题也就是电子商务合同中承诺生效的时间和地点问题。

　　关于承诺生效的问题，各国的在规定上并不一致。大陆法系对承诺的生效时间的规定与要约相同，都是采用“到达主义”，即受要约人发出的承诺到达要约人所支配的范围内时承诺生效。据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地。根据“到达主义”，要约人收到承诺通知时承诺才生效，合同才成立，如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误，一律由发出承诺的人承担后果。而英美法系国家在承诺到达问题上一般采用“投寄主义”，一旦承诺人将承诺信件丢进信筒或者把承诺的电报交给电报局，则承诺生效、合同成立，不论要约人是否收到。因此，承诺发出之地和时间即为合同成立之地之时间。承诺的通知如果因为邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失，后果由要约人承担。然而随着电话、电传、传真等化通讯手段的出现，“投寄主义”在适用上出现了许多困难，许多现代化的通讯手段都可以随时随地的发出或接受信息，这样如果还采用“投寄主义”则会造成合同成立地点的不确定性。因而英美法系国家也多不拘泥于传统的“投寄主义”，而是同时采取“投寄主义”和“到达主义”两种原则，对于使用传统邮寄方式的承诺采用“投寄主义”，对于电话、传真等即时通讯方式采用“到达主义”。 毕业论文

　　然而在电子商务交易中，由于电子商务合同形式的多样性使情况变得复杂化了。在EDI合同中，当事人双方的信息传递速度极其迅速，并且由于双方都各自拥有自己的信息处理系统，因而采用“到达主义”原则来判断承诺的生效与否更具合理性。而在点击式电子商务合同中，消费者一旦在网页上点击“确认”，无论商家是否收到了消费者确认的信息，则合同都已经成立，显然应该适用“投寄主义”原则。

　　在电子邮件式电子商务合同中情况则又不同了。许多电子邮件的用户并没有自己的收件服务器，而一般是通过其他服务商提供的设置在他们服务器上的邮箱来收发邮件的。在这种情况下，如果使用“到达主义”原则来判断承诺生效与否，则对“到达”这一概念无法认定，因为若仅仅把信息发送到了电子信箱中就认为是已经“到达”了显然没有道理，因为信息并没有到达当事人控制的范围内；而如果认为只有当事人阅读到了这些信息才算到达，则又会使到达的时间不确定，使信息的发出者对发出的信息处于无法期待的状态，这样一来合同的成立与否也就难以确定了。但是要是适用“投寄主义“原则，承诺人发出的承诺信息无需送到要约人就已经生效。对于承诺方来说，该项原则无疑对之有利，但是对要约方而言，他收到的电子邮件的时间无法确定，甚至可能根本无法收到承诺信函。这对于要约方来说是很不合理的。 www.dxs56.com

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　　由此可见，对于包括多种形式的电子商务合同而言，统一规定承诺生效以及合同成立时间采用“到达主义”或“投寄主义”都无法将所有电子商务合同中的要约与承诺问题适当的解释。实践中这个问题大部分还是通过当事人之间订立协议来解决的。但是通过订立协议来解决承诺生效问题一般只适用于EDI合同和一部分电子邮件式电子商务合同，对于其它的电子商务合同，特别是点击式电子商务合同，由于其基本上都是涉及金额很小的交易，并且存在着交易人不确定的情况，双方不可能预先订立协议来专门解决承诺生效的问题。而要求每一笔交易都在合同中协商好合同成立时间的确定标准也是不可能的。[大学生毕业论文]/html/dxlw/index.shtml

　　对于这一问题，各个国家的法律中都没有作出明确的规定，但是联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》中，对数据电文的发出和收到时间以及数据电文的收发地点作出了示范规定，值得借鉴。该法第15条（1）款规定了数据电文发出的时间问题：“除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发出数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。”可见，数据电文的传递可以是发端人与收件人之间直接的通讯，也包括发端人与其通讯服务提供系统之间的通讯。

　　对于数据电文的收到时间，该法15条（2）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：（a）如收件人为接收数据电文而制定了某一信息系统：（一）以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间，或（二）如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；（b）如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。” 毕业论文

　　对于发出和收到数据电文的地点，该15条（4）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文就以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。”此外，“（a）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有密切关系的营业地为准，又如果无任何基础交易，则以其主要营业地为准；（b）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。”此项规定意在规范电子商务中经常发生的当事人收件系统与当事人所在地不一致的情况，确保当事人不能通过此地点的不一致来规避。之所以以“营业地”作为发出或收到地，主要是基于使合同行为与行为地有实质的联系，从而避免以“信息系统”为标准所造成的不确定性。[大学生毕业论文]/html/dxlw/index.shtml www.dxs56.com

　　通过以上的介绍可以看出，虽然《电子商务示范法》中并没有对电子商务合同成立的时间、地点作出相应的规定，但是对于电子商务这一数据化的交易而言，数据电文发送和接收的时间、地点的确定，为解决整个电子商务合同中数据化承诺的生效问题奠定了基础。

　　四、电子商务合同中的条款问题

　　在传统的交易中，合同条款通常都是由当事人通过当面洽谈协商约定的，当事人可以在协商中充分交流有关信息，以维护自身的利益，这也体现了合同中双方当事人平等的原则。但在电子商务交易中，特别是国际互联网上的消费交易中，点击式电子商务合同被广泛的，这种合同的特点就是由商家事先定好合同的条款，再由消费者确认。商家为了维护自身的权益，一般都会在合同中列明其责任限制条款，消费者一旦确认合同，则同时也就承认了其中的免责条款。显然这种格式条款、免责条款的设定，并没有同消费者进行事先协商，更无所谓消费者的同意了，那么这些条款的效力又如何呢？

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