二、完善中国土地使用权制度之立法构想

    法律的制定必须立足于社会现实，又要高于社会现实，以引导和规制社会的发展。我们认为，我国目前最根本的社会现实是社会主义市场经济。“社会主义市场经济”这一概念所包含的制度取向是：首先是社会主义，即作为反映经济基础的上层建筑的物权法必须是在维护社会主义公有制的前提下制定；其次是市场经济，即在维护社会主义公有制的框架之内最大限度地提高财产的利用效率。[28]基于此，完善土地使用权制度，首先要坚持的是我国土地的社会主义公有制。我国土地制度是建立在国家所有或集体所有基础之上，国家对土地实行统一规划、合理利用的方针。表现在法律层面上，即物权立法中有必要明确规定土地的国家所有权和集体所有权。在土地国家所有或集体所有基础上产生的土地使用权既要维护使用人的合法权益，满足使用人生产、生活对土地的基础要求，又要维护土地的社会主义公有制、保证国家综合利用土地的政策得以贯彻实施，使国家宏观调控手段得以落实。其次，必须明确完善我国土地使用制度的目的在于为社会主义市场经济建设服务。一方面完善土地使用权制度有必要在结合我国国情的基础上吸收、借鉴其它市场经济较发达国家（地区）物权立法中的有益经验，使我国土地使用制度立法符合现代民法物权的发展趋势，与国际接轨，为我国市场经济建设提供良好的预期。另一方面，也是最重要的，就是要以变法的精神大胆剔除现有立法中具有计划经济色彩的法律术语、原则、制度，包括《宪法》和法律中已经规定并延用多年的一些内容，以符合社会主义市场经济发展要求的新的法律规则取而代之。我国制定的《合同法》，其虽取得了诸多进步，博得众多学者的好评，但毋庸讳言，《合同法》依然存在着不足之处。[29]我们认为，这些不足的根源即在于立法者缺乏一种变法的精神。因此，《民法典》的制定应当吸取《合同法》制定过程中的教训，以一种开拓精神和变法精神去制定并完善之。针对土地使用权制度及其研究存在的问题，并基于建设社会主义市场经济的现实，我们认为，我国土地使用权制度应当包括以下内容：地上权、用益权、农地租赁权、地役权，以及土地权利登记与流转制度。 www.dxs56.com

    （一）关于地上权

    依传统民法理论，地上权是指建筑房屋、隧道、沟渠等工作物及培植竹木、树木，使用他人土地之权。[30]虽然，我国现行民事法律中并没有地上权制度，但我们认为现行法律中城镇国有土地使用权和宅基地使用权是利用国家所有或集体所有的土地营造建筑物或其它工作物，并为占有、使用、收益的权利，实际上就是地上权，或相当于地上权。我们可以将它们与地上权稍作比较：首先，从取得方式看，地上权取得分为通过法律行为取得和通过法律行为以外的原因取得。通过法律行为取得包括地上权的设立与地上权的让与，就大多数国家而言，不论地上权的设立，还是地上权的让与，都以登记为有效要件。基于法律行为以外的原因取得地上权包括继承、取得时效和法定地上权。其中法定地上权是指土地及土地上的建筑物同属一人所有，而仅以土地或建筑物抵押，在拍卖土地或建筑物时，视为已有地上权的设定。而我国城镇国有土地使用权的取得方式也可以分为通过法律取得和通过法律行为以外的原因取得。通过法律行为取得包括土地使用权的出让、划拨和转让，这些在我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中均有详细规定。通过法律行为以外的原因取得只有继承一种形式。我国城镇国有土地使用权的取得无论何种方式都必须经过登记才能生效。但由于我国至今未确立取得时效制度且土地归国家、集体所有，禁止土地所有权的转让，因而我国城镇国有土地使用制度中也就不存在取得时效与法定地上权的实现条件了。其次，从权利义务看，地上权人的权利义务主要表现为土地的使用权、基于地上权的物上请求权、出租权、地上权的让与、地上权的担保、相邻关系的适用、地租的支付等。我国城镇国有土地使用权人和宅基地使用权人的权利义务与地上权人基本相同，也具有土地的使用、基于使用权的物上请求权、出租权、出让权、设定担保权、土地使用费的支付等。再次，从权利的消灭原因及法律效果看，地上权消灭原因包括地上权的抛弃、地上权被撤销、约定事由的发生、第三人因时效取得地上权等。地上权消灭的法律效果包括地上权人取回工作物、恢复原状、土地所有人的购买权、土地所有人的补偿义务以及土地所有人延长地上权期间的请求权等。而我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第39条规定了土地使用权消灭的原因，包括使用年限界满、提前收回以及土地灭失等。[31]由于我国未建立取得时效制度，所以没有第三人因时效取得地上权的发生。通过比较不难看出，我国土地使用权，尤其是城镇国有土地使用权和宅基地使用权与地上权在权利取得方式、内容、消灭的原因及法律效果等方面大同小异，都是为了调整土地所有人与在其地上营造不动产的土地使用人之间的关系，二者之间并无本质差别。并且地上权制度显得更为规范、完善，如基于时效取得地上权。所以笔者认为，我国城镇国有土地使用权、宅基地使用权完全可以改造成为地上权。 www.dxs56.com

    随着社会的发展，目前地上权除了地位在物权体系中逐渐强化之外，还具有客体扩大化，权利内容多样化以及其成为不动产市场的一种活跃而主要的权利形式的发展趋势。[32]在这些趋势中最主要的是地上权客体的扩大化，即一方面地上权之地上物的客体不仅有建筑物，还包括其它工作物和竹木；另一方面为传统民法所排斥的无体物——空间，也成为地上权的客体。我国地上权制度的构建与完善理所当然要注意当代地上权发展的动态，并结合我国国情，在立法中予以体现。就空间而言，已有学者注意到其在现代社会存在的价值，提出构建空间利用权的设想。我们认为，在我国物权立法中没有单独设立空间利用权的必要，而应顺应现代地上权的发展潮流，扩大地上权的客体范围，就可以对空间的利用予以规范，即将地表上、下一定范围的空间利用的规制认为是地上权延伸即可。而就竹木而言，由于我国现行立法中对于用于农林牧渔生产的土地利用以专门的权利规制，如农地承包经营权、林地使用权、草原使用权等，这一方面考虑到农用地不同于一般建设用地，具有一定的特殊性；另一方面也有利于贯彻《土地管理法》所有确立的“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策”的原则。由此，我们主张，尊重现有的农用地和建设用地的划分，不将竹木列为地上权的客体，使地上权与我国现行立法有效衔接。我国台湾地区已有立法例，其“民法”物权编修正草案第832条：“称地上权者，谓以在他人土地之上下有建筑物或其它工作物为目的而使用其土地之权”，与台湾地区“民法”物权中地上权[33]的规定相比，其删除“或竹木”。修正后地上权之使用土地目的，仅限于有建筑物或其它工作物。[34]

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