论中国土地使用权制度的完善,标签：法律论文范文,毕业论文范文,http://www.dxs56.com
    2．完善土地权利流转的法律思考

    我国实行社会主义公有制，土地所有权属于国家或集体，一般不允许流转，[57]土地权利的流转的标的只能是土地的使用权，因此，土地权利的流转是指依法律规定或依合同约定由自然人、法人或其它社会组织享有的各种土地的使用权的转让。我们认为土地权利能够进入市场流转的前提是该项土地权利权属明确，不存在任何争议。这一方面需要在物权法中明确土地所有权和使用权的各项规则，为确定各项土地权利的归属提供法律依据，另一方面通过土地权利登记，发挥登记制度的公示作用，使受让人通过查阅登记薄就能及时了解对方当事人是否对转让的标的享有物权，或被转让的标的之上是否设有负担等情况。上述两方面我们已在前文作了论述。除了明确土地物权规则、强化土地权利登记之外，我们认为，明确土地权利流转的基本原则也是至关重要的。

    首先，合同自由原则。土地权利流转是以合同形式发生的物权处分行为，流转过程中必须坚持合同自由原则，以保证土地权利人按照自己的意志和市场规律变动土地使用关系。对此，我国现行法律除《农村土地承包法》中对农地承包经营权的流转作了规定之外，其它土地的流转均无明确规定，而多准用民事法律行为的意思自治原则，允许双方当事人自行协商确定土地权利流转合同的内容。当然，合同自由不是绝对的，立法应从以下几个方面予以限制。（1）土地权利流转合同内容不得违反法律规定和土地权利性质。我国土地的使用权并不是都可以进入市场流转的，例如，前文提到的农地租赁权依照其性质应当禁止其转让，土地权利流转的双方当事人如果违反法律规定而约定转让农地租赁权，其转让合同无效。（2）禁止炒卖土地使用权。土地权利的流转在于合理利用土地，使其价值实现最大化，为了防止流转失序，防止将流转作为暴利工具，应参照现行城镇国有土地使用权转让的有关规定，要求在完成对土地必要的投资、改良之后方能转让。

    其次，有偿原则。土地是特殊商品，其权利转让应实行有偿原则。土地权利流转的价格主要由当事人自主协商确定，但一般包括以下因素，一是土地权利的价值，即享有该土地权利可创造的经济利益；二是对权利人投资的补偿。流转坚持有偿原则的理由是：其一，市场经济条件下价值规律作用发挥扩大化，要求作为财产权利之一的土地权利的流转有偿进行。其二，土地权利流转有偿性也是贯彻我国《土地管理法》中“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策”的要求，在经济上激发权利人合理利用土地的自觉性。其三，为了保证土地权利流转价格的合理性、公正性，防止土地资源流失或暴利行为，物权立法可以参照城镇国有土地使用流转中的所有人干预权制度，[58]即流转价格明显低于市场价格时，土地所有权人（一般国有土地由土地管理部门代行所有权，集体所有土地由集体经济组织行使所有权）有优先购买权；不合理上涨时，土地所有权人可采取必要的措施予以限制。 www.dxs56.com

    再次，登记原则。不动产物权的变更必须依法登记。《土地管理法》第12条规定：“依法改变土地权属和用途的应办理土地变更登记。”土地权利经双方当事人合意后，必须经过登记才能发生土地权利变更的法律效果，这是我国登记制度中“登记生效主义”的表现。需要强调的是，土地权利流转登记除了明确权利变更效果外，还应包括资产登记的内容，应由土地管理部门建立专门档案、簿册，将转让的土地使用权资产价值予以记载，形成制度。[59]具体的作法是，在土地使用权出让给使用人以前将土地评估价格予以记载，出让时将出让价格进行登记，转让时将使用人投入的资金和其它价值的财产记载于册，确定土地的增值量，使交易双方了解土地的价值，有利于维护交易的公正和安全。

[注释] [1]土地使用权是与土地所有权相对应的一种权利，是一种综合性、概括性的权利。我们认为从严格意义上讲“土地使用权”本身并不是一项精确、科学的民事法律术语。且不说“土地使用权”的含义在各部法律中各不相同并与所有权权能中的使用权能概念容易混淆，单就我国法律中土地使用权基本囊括除所有权之外的其他有关土地利用的权利的事实而言，其已经失去了法律术语所应有的严谨与科学性。然而在本文中，我们又不得不采用“土地使用权”这一用语的原因在于：一方面，“土地使用权”在我国立法，包括《宪法》中大量使用；另一方面，“土地使用权”一词已经使用多年，被广大民众所熟知。但需要强调的是，我国民法典的制定，不仅仅是一项单纯的立法活动，而应理解为一种变法，一种观念的变革，应当敢于突破现有的概念，包括《宪法》中确立的，但并不符合现今我国社会主义市场经济发展和现代民事立法进步要求的概念。当然，这首先需要修改《宪法》中的规定。因此，我们在文中使用“土地使用权”一语并不代表我们肯定土地使用权在法律中的地位，其至多只能作为一种学理或不严格的意义上使用的概念。我们主张，在即将制定的民法典中摒弃“土地使用权”的说法，而以更科学、严谨，更符合现代民事立法发展趋势和要求的概念和制度取代之。 [2] 参见彭真明、常健：《试论我国土地使用权制度的完善》，《河南政法管理干部学院学报》20xx年第1期。 [3]王利明先生设计的特许物权中包括养殖权与捕捞权、采矿权与探矿权、林业权、取水权、狩猎权。这其中有关土地利用的权利主要是养殖权、采矿权、林业权。 [4]参见杨振山、朱庆育：《制定物权法的若干问题探讨》，《法制日报》20xx年11月9日，第3版；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第85页。 [5]我国是社会主义国家，我国宪法明确规定土地属于国家所有或集体所有，我国物权法理所当然应当坚持这一原则，明确规定土地的国家所有权和集体经济组织所有权，以维护我国的社会主义性质。 [6]针对这一问题本文将在后面部分作专门的论述。 [7]参见丁关良：《农村土地承包经营权性质的探讨》，《中国农村经济》1999年第7期。 [8]虽然20xx年8月29日颁布了《农村土地承包法》，但这并不意味着农地承包经营制及农地承包经营权在制度设计、性质等方面已经成熟和完善。相反，我们认为，《农村土地承包法》在农地承包经营制诸多问题没有解决，物权立法正在紧锣密鼓地起草之时仓促出台，不仅难以有效地规范和保障农地使用制度的发展与完善，而且也制约了物权立法中我国农地使用权制度的重新设计与完善，影响物权立法的稳定性，增加立法成本。最重要的是，《农村土地承包法》将于20xx年3月1日起实施，在此前我国绝大部分农村地区的第二轮土地承包工作均已结束，土地承包期为30年。依据我国“法无溯及力”的基本原则，也许《农村土地承包法》中的诸多内容要到30年之后才能有机会广泛适用。因此，《农村土地承包法》的制定和颁布依然是“宜粗不宜细”、“成熟一个制定一个”的计划经济条件下民事立法指导思想的产物，暴露了我国立法，尤其是民事立法缺乏应有的预期性。 [9]就土地使用权而言，各国尤其是大陆法系国家的立法却显现出趋同的态势。（1）各国土地使用权中一般都规定了地上权、地役权，而且规定的地上权、地役权具体内容并无本质差别。（2）各国对土地使用权的设立与变更都规定了明确的登记程序，其目的在于：一方面规范土地使用权的设立和变更，以维护土地权利流转的安全和秩序；另一方面，也是国家强化对土地权利设定变更的监督与控制的必然要求。（3）现代各国法律为加强土地资源利用，发挥土地的经济价值，无不将土地使用权作为物权法中重点的内容加以规定。一是不断扩大土地所有权与他项权能的分离、强化地役权、地上权等的规定，对土地使用权人的利益竭力加以保护。 [10]参见王利明：《物权立法的若干问题探讨》，《政法论坛》20xx年第4期。 [11]米健：《用益权的实质及其现实思考——法律的比较研究》，《政法论坛》1999年第4期。 [12] 中国社科院农村发展研究所，国家统计局农村经济调查总队：《中国农村土地制度变革评述》，载《1998—1999：中国农村经济形势分析与预测》，社会科学文献出版社1999年版，第21－46页。 [13]曹诗权、朱广新：《农地承包经营物权化建构的基础与思路》，《法商研究》20xx年第3期。 [14]参见《中华人民共和国农村土地承包法》第44条。 [15]参见蒋海、时旭辉、齐洁、高卓然：《广东农地利用现状及其合理性分析》，《农业经济问题》1999年第5期。 [16]郑碧玲：《以体制创新改革完善农村土地制度》，《农业经济问题》1999年第3期。 [17] 《农村土地承包法》中仅仅规定家庭承包和其他方式承包两种承包方式，且家庭承包的承包方只能是本集体经济组织的农户，而本集体经济组织之外的单位或个人承包土地不仅要经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，而且只能承包不宜采用家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。这种规定较以往而言，实质上是进一步强化了对本集体经济组织成员的保护，加强了对本集体经济组织之外的单位或个人承包土地的限制，显然这些规定进一步突出了农地承包经营制的社会福利性质，使得集体经济组织内部农户在农村社会保障制度尚未健全和完善的情况下，将承包的土地作为自己生活的最终保障。然而，我们也应当看到，这种规定在某种程度上又进一步加剧了土地划分的琐碎，使农业生产经营规模难以扩大，农业现代化、社会化工作难以开展。最重要的是，这种规定严格以身份作为承包土地的前提条件，排斥了社会主义市场经济竞争机制的运用，使得一些有能力又乐于从事农业生产开发的本集体经济组织之外的单位或个人难以承包到优质土地。相反，本集体经济组织的农户却可以因承包地不收租金、承包费用较低而不愿放弃对土地的承包，对土地进行低效经营、掠夺式生产，无疑这必然会影响到我国农业生产和农村经济的发展，不利于我国农业现代化建设。 [18]参见梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，《法学研究》20xx年第4期。 [19]参见梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，《法学研究》20xx年第4期。 [20]王兰萍：《论我国土地使用权与用益物权》，《山东师大学报》1997年第2期。 [21]参见梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，《法学研究》20xx年第4期。 [22]参见梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，《法学研究》20xx年第4期。 [23]我们主张在立法中摒弃“土地使用权”概念，但并不反对其继续作为一种学理或不严格意义上使用的概念或提法。正是基于此，在本文中我们亦使用了作为学理意义上的“土地使用权”概念。 [24]参见梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，《法学研究》20xx年第4期。 [25]参见叶建丰：《在我国重建永佃权的构想——农地制度改革的思考》，《河北法学》20xx年第3期；杨立新：《论我国土地承包经营权的缺陷及其对策——兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性》，《河北法学》20xx年第1期；张红霞：《罗马法上的永佃权制度与我国农地承包经营制度的改革》，《法学》1999年第9期。 [26]谢怀轼：《大陆国家民法典研究》之第五节《日本民法典》，《外国法译评》1995年第3期。 [27]参见王泽鉴：《用益物权·占有》（民法物权第2册），中国政法大学出版社20xx年版，第62页。 [28]杨振山、朱庆育：《制定物权法的若干问题探讨》，《法制日报》20xx年11月9日，第3版。 [29]新合同法存在诸如：缺乏一些先进制度的规定，遗漏了一些具体的合同；某些规定地于墨守陈规，缺乏应有的超前性和广泛适用性；起草过程中受行业、部门利益因素影响较多，致使其有失全面和公允。参见常健：《新合同法存在缺陷浅议》，《改革》20xx年第1期。 [30]史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年版，第169、186页。 [31]来小鹏、文介平、骆电：《试论地上权制度的存在价值》，《河北法学》1998年第4期。 [32]参见程宗璋：《我国地上权制度之研究》，《不动产纵横》1999年第2期。 [33]我国台湾地区“民法”第832条规定：“称地上权者，谓以在土地之上有建筑物或其他工作物，或竹木为目的而使用土地之权。” [34]参见王泽鉴：《用益物权·占有》（民法物权第2册），中国政法大学出版社20xx年版，第53页。 [35]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第509页。 [36]米健：《用益权的实质及其现实思考——法律的比较研究》，《政法论坛》1999年第4期。 [37]参见杨振山、王萍：《我国应制定以用益为中心的物权法》，《河南政法管理干部学院学报》20xx年第3期。 [38]米健：《用益权的实质及其现实思考——法律的比较研究》，《政法论坛》1999年第4期。 [39]参见米健：《用益权的实质及现实思考——法律的比较研究》，《政法论坛》1999年第4期；房绍坤、丁海湖、张洪伟：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期。 [40] 有关农地租赁制度与农地租赁权的具体论述参见彭真明、常健：《关于农地租赁制度的法律思考——兼谈农地租赁权的构建与完善》，《华中师范大学学报（人文社会科学版）》20xx年第2期。 [41]刘群利、刘岗、刘锐、张宝伟、雷国平：《建立农用土地租赁制问题探析》，《中国土地科学》1995年第7期。 [42]郭洁：《农地使用权流转法律问题研究》，《政法论坛》1999年第2期。 [43]崔建远：《土地上的权利群论纲——我国物权立法应重视土地上权利群的配置与协调》，《中国法学》1998年第2期。 [44]参见王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第237-239页；关涛：《我国不动产法律问题专论》，人民法院出版社1999年版，第266-267页。 [45]王建鲁：《关于在我国民法中区分相邻权与地役权的思考》，《中央政法管理干部学院学报》1997年第3期。 [46]关涛：《试论地役权制度的存在价值》，《中外法学》1996年第3期。 [47]王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法出版社1997年版，第224页。 [48]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，20xx年，第207-208页。 [49]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第589页，第84页。 [50]王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》（上、下），《求索》20xx年第5、6期。 [51]参见常健：《完善我国不动产登记制度的法律思考》，《改革与战略》20xx年第1期。 [52]参见常健：《完善我国不动产登记制度的法律思考》，《改革与战略》20xx年第1期。 [53]王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》（上、下），《求索》20xx年第5、6期。 [54]王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》（上、下），《求索》20xx年第5、6期。 [55]就土地他物权登记而言，20xx年8月29日通过的《中华人民共和国农村土地承包法》第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证书或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”这条规定开创了我国土地他物权登记的先河，对其他种类的土地他物权登记制度的建立和完善具有借鉴意义。 [56]崔建远：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第266页。 [57] 《土地管理法》第2条规定：“任何单位或个人不得侵占，买卖或以其他形式非法转让土地。……国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”从规定来看，我国土地所有权的流转只有国家通过征用将集体地所有权变为国家所有权一种单向流转方式。 [58] 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条。 [59]郭洁：《农地使用权流转法律问题研究》，《政法论坛》1999年第2期。毕业论文,社会实践论文,土地使用权 制度 完善

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